Tout savoir sur la DUE dans le cadre d’un vote électronique

Depuis les ordonnances Macron la représentation du personnel a complètement été refondée. Adoptées fin septembre 2017, les mesures présentes dans les ordonnances Macron sont effectives depuis le 1er janvier 2018.

De ce fait, le CSE (Comité Social et Économique), nouvelle instance représentative du personnel, est donc venu fusionner les instances préalablement existantes : les délégués du personnel, le Comité d’entreprise et le Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

Depuis le 1er janvier 2018, la mise en place du CSE est obligatoire pour toutes les entreprises ayant atteint un effectif d’au moins 11 salariés pendant 12 mois continus.

Les élections des membres du CSE se déroulent dans les entreprises au terme de chaque mandat habituellement d’une durée de 4 ans. Par exception, il est possible de fixer une durée des mandats comprise entre 2 et 4 ans, à condition de conclure un accord de branche, de groupe ou d’entreprise. (Art. L.2314-33 et Art. L.2314-34 C. trav.)

Par conséquent, beaucoup d’entreprises, s’apprêtent en cette fin d’année 2022, début d’année 2023, à mettre en place ou renouveler leur CSE.

Il appartient à l’employeur de prendre l’initiative d’organiser ces élections. Ainsi, ce renouvellement doit s’anticiper, notamment, si la mise en place d’un vote électronique est souhaitée.

Dès lors, conformément à l’article R2314-5 du Code du travail, ce dispositif doit être mis en place par voie d’un accord d’entreprise ou de groupe, ou à défaut, par décision unilatérale (DUE)

Qu’est-ce qu’une décision unilatérale ?

Comprendre la notion de décision unilatérale de l’employeur (DUE)

L’employeur a recours à la décision unilatérale lorsqu’il souhaite instaurer unilatéralement des principes aux salariés au sein de son entreprise et ce, en l’absence de tout référendum ou négociation.

À travers ce document écrit l’employeur s’engage envers ses salariés dans le cadre de son pouvoir de direction.

Lorsque l’employeur met en place la DUE, celle-ci est d’application automatique, ainsi, une fois en place, elle doit être respectée.

Quand recourir à la décision unilatérale ?

L’employeur décide seul de recourir au vote électronique, à défaut d’accord collectif

Jusqu’à l’adoption de la loi 2016-1088 du 8 août 2016, dite loi Travail, l’employeur ne pouvait pas décider seul de mettre en place le vote électronique. Celui-ci n’était possible que s’il était prévu par un accord d’entreprise ou de groupe.

Depuis le 7 décembre 2016 (Décret 2016-1676 du 5-12-2016), les employeurs peuvent, en l’absence d’accord collectif, décider unilatéralement de recourir au vote électronique pour l’élection des représentants du personnel et du Comité Social et Économique (Art. R2314-5 C. trav.).

Il résulte de la formulation de l’article précité (modifié par le décret de 2017), que l’employeur doit préalablement essayer de négocier un accord sur le sujet avec les syndicats représentatifs dans l’entreprise et doit être en mesure de prouver, le cas échéant, l’échec des négociations.

En l’absence de délégué syndical, une tentative de négociation dérogatoire n’est pas exigée

Cette obligation de négociation préalable n’est exigée qu’en cas de négociation avec les organisations syndicales représentatives au sein de l’entreprise

En conséquence, il faut également comprendre, à travers cet article (R2314-5 du code du travail), qu’en l’absence de délégué syndical, l’employeur n’est pas contraint d’engager des négociations.

Cette précision est d’ailleurs apportée par la Cour dans un arrêt du 13 janvier 2021 où il est rappelé que l’employeur n’a donc pas l’obligation, en cas d’absence de délégués syndicaux, d’engager une négociation avec un élu du CSE ou un salarié mandaté puis de procéder par référendum. (Cass. Soc. 13 janvier 2021, n°19-23.533).

Notez qu’en cas d’élections partielles, se déroulant en cours de mandat, la décision de l’employeur de recourir au vote électronique vaut aussi pour celles-ci.

En effet, cette disposition vise à limiter les risques de contentieux lorsqu’en cours de mandat des élections partielles doivent être organisées.

Quelles sont les formalités et le contenu de la publicité de ce type de décision ?

Le contenu et les formalités de publicité de la décision unilatérale à réaliser par l’employeur

L’employeur décidant unilatéralement de recourir au vote électronique doit respecter les mêmes dispositions que celles prévues en présence d’un accord collectif.

Ainsi, l’employeur doit établir un cahier des charges. Celui-ci, qu’il soit établi dans le cadre d’un accord collectif ou par l’employeur, doit désormais être tenu à la disposition des salariés sur le lieu de travail et mis sur l’intranet, s’il en existe un dans l’entreprise.

Par ailleurs, il convient de relever que l’employeur est tenu de négocier un protocole d’accord préélectoral (PAP) que le vote électronique soit prévu par accord collectif ou par décision unilatérale.

Notez, que le PAP doit faire référence à l’accord ou à la décision unilatérale relative à la mise en œuvre du vote électronique.

Il convient également de relever qu’une obligation d’information pèse sur l’employeur : il doit porter le contenu de la DUE à la connaissance de chaque salarié intéressé́ par courrier ou par tout autre moyen permettant de conférer une notification certaine.

Enfin, il faut être vigilant quant au risque d’annulation d’une décision unilatérale lorsque l’employeur n’a pas invité régulièrement les délégués syndicaux à la négociation préalable en vue de mettre en place le vote électronique par voie d’accord.

Par conséquent, il est recommandé d’inviter les délégués syndicaux à la négociation préalable par convocation écrite pour éviter une quelconque irrégularité.

Ne tardez pas dans l’organisation de vos élections et inspirez-vous de notre modèle mis à votre disposition pour rédiger au mieux votre décision unilatérale.